Q1. 성 매수자를 물색하거나 구체적으로 연결을 시도하는 경우, 범죄의 실행에 착수한 것으로 보는 건가요? 그리고 자발적으로 중단한다면 중지미수로 평가받아 감형을 받을 수 있는지 궁금합니다.

 

Q2. 선고를 앞두고 변론이 다시 열릴 수도 있나요? 공소사실 인정에 피해자 합의까지 된 상황에서 항소심 결과는 어떻게 예측 가능한지 답변 부탁드립니다.

 

A1. 안녕하세요. 법무법인 태율 김상균 변호사입니다.

 

같은 죄명이라도 사실관계가 달라진다면 법적 평가가 완전히 갈리는 경우가 많습니다. 비슷한 의문을 갖고 계신 분들께 도움이 될 수 있도록 두 질문을 한 칼럼에 묶어 답변드리겠습니다.

 

먼저, 성매매알선 행위의 의미와 그 실행의 착수 시점에 관하여 대법원은 일관된 입장을 유지하고 있습니다.

 

대법원은 “성매매의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자가 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다”고 판시해 왔습니다.

 

이러한 법리는 청소년성보호법상 알선영업행위 등의 죄에도 그대로 응용됩니다.

 

즉, 피해자와의 사이에서 ‘성을 사는 사람을 구해 연결해 주겠다’는 취지의 의사 연결, 가격·장소 등 구체적 조건의 협의, 피해자에 대한 동의 권유 등 ‘주선의 첫 행위’가 있었다면 실제 성매수자를 물색하거나 시간·장소를 확정하지 않았더라도 그 자체로 알선의 실행에 착수한 것으로 평가될 가능성이 있습니다.

 

다음으로 중지미수의 인정 여부입니다. 형법 제26조는 “범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다”고 규정합니다.

 

이른바 필요적 감면입니다. 일반적인 장애미수가 임의적 감경(형법 제25조 제2항)에 그치는 것과 달리, 중지미수는 법관이 반드시 형을 감경하거나 면제하여야 하므로 실무적으로 매우 큰 의미를 지닙니다.

 

문제는 ‘자의성’을 어떻게 판단하느냐입니다. 대법원의 일관된 입장은, 실행의 중지가 ‘일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정’에 의한 것인지 여부를 기준으로 판단한다는 것입니다.

 

반면 자의성이 부정된 사례도 있습니다. 대법원은 피해자를 살해하려고 가슴을 칼로 수회 찔렀으나 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁이 나서 그만둔 경우 자의에 의한 중지미수가 아니라고 보았습니다. 단순한 ‘공포·두려움·발각 우려’는 자의성을 부정하는 사정으로 평가하는 것입니다.

 

형사소송법 제305조는 “법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 이때 변론재개는 법원의 ‘재량’에 속하는 사항입니다.

 

실무상 항소심에서 최후진술까지 마친 사건의 변론이 다시 열리는 경우는 대체로 다음과 같은 사정에서 비롯됩니다.

 

첫째, 양형에 영향을 줄 수 있는 새로운 사정이 사후에 드러난 경우입니다. 피해자 합의서·탄원서·공탁서가 새로 제출되었거나, 피고인의 건강·가족관계 등 새로운 양형 자료가 확인되었을 때입니다.

 

둘째, 공소사실 또는 적용법조에 관한 의문이 합의 과정에서 새롭게 제기된 경우입니다.

 

셋째, 검사가 공소장 변경을 신청하였거나, 재판부가 직권으로 죄명·적용법조를 다시 검토할 필요를 인식한 경우입니다.

 

넷째, 양형기준 적용에 관하여 추가적인 사실확인이 필요한 경우, 예컨대 누범·동종전과 등의 자료를 보충할 필요가 있는 경우입니다.

 

다섯째, 헌법재판소 결정·대법원 전원합의체 판결 등 사후의 법령·판례 변경이 사건에 영향을 미치는 경우입니다.

 

1심 실형 선고 후 항소심에서 공소사실을 모두 인정하고, 피해자와의 합의까지 마친 상태에서 최후진술이 끝났다고 가정해보겠습니다. 해당 상황에서의 직권 변론 재개라면, 부정적인 신호라기보다는 ‘재판부가 양형을 다시 한번 신중하게 살피겠다는 의지의 표현’으로 읽힐 가능성이 적지 않습니다.

 

형사 항소심은 사후심적 성격을 가지면서도 양형 부당 사유에 대해서는 비교적 폭넓게 판단할 수 있습니다. 특히 청소년성보호법 위반 사건의 경우 대법원 양형위원회의 양형기준이 적용되며, ‘진지한 반성’, ‘피해 회복(합의)’, ‘처벌불원’, ‘초범 여부’, ‘재범위험성 평가’ 등이 핵심 양형 인자로 작용합니다.

 

1심에서 부인하다가 항소심에서 공소사실을 인정한 경우에도, 그것이 단순한 형식적 자백이 아니라 진지한 반성과 피해 회복 노력으로 뒷받침된다면 ‘진지한 반성’이라는 감경 요소로 평가될 여지가 충분합니다.

 

피해자와의 합의, 특히 ‘처벌불원’에 가까운 합의가 이루어졌다면 양형기준상 감경 영역으로 권고형이 이동할 수 있습니다. 다만 청소년성보호법위반(알선 영업 행위 등)죄는 법정형이 매우 무겁고, 피해자가 미성년자라는 점에서 사회적 비난 가능성이 큰 범죄군에 속합니다.

 

따라서 합의가 곧바로 집행유예로 직결되리라 단정하기는 어렵습니다.

 

① 변론재개의 사유와 추가 심리 범위를 정확히 파악하고, ② 합의서·공탁서 등 양형 자료의 누락 여부를 점검하며, ③ 진지한 반성문, 가족·종교·교육기관 등 사회적 관계망의 탄원서, 재범방지 교육 이수 자료, 심리치료·상담 자료 등 ‘재범위험성 저하’를 객관적으로 보여줄 수 있는 자료를 보강해야 합니다.