Q. 안녕하세요. 더 시사법률을 통해 유익한 정보를 접할 수 있어 큰 도움 이 되고 있습니다. 저는 현재 서울구 치소에 수감 중인 000입니다. 3개월 전 구속되어 1심 재판 중이며, 검찰로 부터 징역 3년을 구형받았습니다.
사건은 2019년 발생한 대출 사기로, 당시 대부업 중개업을 하며 직장이 없 는 명의자들을 금융사에 연결하는 역 할을 했습니다. 일부 명의자들은 서 류 위조업체를 통해 서류를 조작했 고, 대출금의 10%를 수수료로 받았습 니다.
총 대출금은 4억 원이며, 제가 받은 금액은 4,000만 원입니다. 이후 명의자들과의 통화 기록으로 인해 조 사를 받다가 구속되었습니다.
공소장에는 ‘불상의 모집책으로부 터 명의자를 넘겨받아 서류를 위조 후 금융사 자금을 편취했다’고 기재되어 있습니다. 변호인은 저를 주범으로 보 고 실형을 피하기 어렵다고 합니다.
궁금한 점은 다음과 같습니다.
공탁 범위: 금융사와 합의가 어렵다 면 4억 원 전액을 공탁해야 하나요, 아 니면 제가 실제로 받은 4,000만 원만 공탁하면 되나요?
주범 판단 근거: 변호사가 저를 “어쩔 수 없는 주범”이라고 하는 이유가 무엇 인지 궁금합니다. 저는 단순히 금융사 에 서류를 접수한 것뿐인데, 모집책과 위조업체는 연락이 닿지 않습니다.
공탁 시기: 1심에서 공탁해야 형량 감경에 도움이 된다는 의견과, 집행유 예가 어렵다면 2심에서 하는 게 낫다 는 의견이 있어 고민됩니다. 언제 공 탁하는 것이 더 유리할까요?
2심 대응 전략: 1심에서 실형을 선고 받을 경우, 2심에서 어떤 전략을 취해 야 할지 조언을 구합니다.
작은 조언이라도 큰 도움이 될 것 같 습니다. 답변 기다리겠습니다.
감사합 니다. 서울구 ○○○
A. 사건 개요는 불상의 모집책을 통 해 대출 명의자를 소개받아 위조된 서류로 금융기관에서 총 4억 원을 대 출받고, 수수료로 4천만 원을 취득한 사안입니다.
1. 공동정범과 방조범의 구별
먼저 본인은 단순히 소개받은 손님을 금융사에 접수했을 뿐인데, 사기죄의 정범으로 처벌받는 이유는 공동정범 과 방조범(종범)의 구별 문제와 관련 됩니다.
전체 범행 중 일부 역할만 분 담한 사람이라고 하더라도 공동정범 에 해당되는 경우 전체 범행에 대해 정범으로서 책임을 지게 되는 반면, 방조범에 해당한다면 법률상 필요적 감경사유에 해당하므로, 공동정범과 방조범을 구별하는 것은 피고인의 이 익에 밀접한 관련이 있습니다. 관련한 형법 규정과 판례의 태도를 차례로 살 펴보겠습니다.
형법 제30조 (공동정범)은 ‘위 표’와 같이 규정하고 있습니다. 따라서 주관 적으로 사기범행을 인식하고 공동으 로 실행하려는 공동가공의 의사 즉 공 모와, 객관적으로 실행행위의 분담이 필요합니다.
반면, 형법 제32조는 「타인의 범죄 를 방조한 자는 종범으로 처벌한다」(제1항), 「종범의 형은 정범의 형보 다 감경한다」고 규정하여, 방조범은 법률상 반드시 감경하도록 규정되어 있습니다.
방조란 “정범의 범행 준비 나 실행을 알고, 이를 가능하게 하거 나 촉진·용이하게 하는 지원행위”를 의미합니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2017도9835 판결). 쉽게 말해, 정범의 실행행위를 직접 수행하지 않고 그를 돕는 수준에 그친 경우를 방조로 봅 니다.
이에 관하여 대법원은 “공동정범의 본질은 각자의 역할분담에 따른 기능 적 행위지배에 있으므로, 범행의 수 행에 있어 실행행위를 분담하지 않 았다고 하더라도 전체 범행을 계획 하고 조직하는 등 실질적으로 범행을 지배하였다면 공동정범이 성립할 수 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 2010.12.9. 선고 2010도7412 판결).
나아가 대법원은 공모는 특정한 형식을 요구하지 않으며, 2인 이상이 범죄를 함께 실현하려는 의사의 결합만으로 성립한다고 봅니다. 공모가 이루어진 이상, 직접 실행행위에 관여하지 않았 더라도 다른 공범자의 행위에 대해 공 동정범으로 형사책임을 집니다.
따라 서 사기의 공모공동정범은 기망 방법 을 구체적으로 몰랐더라도 공모관계 를 부정할 수 없다는 입장입니다(대 법원 2013.8.23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).
그럼에도 피의자나 피고인은 수사· 재판 과정에서 자신의 행위를 방조라 고 주장하는 경우가 많습니다.
특히 보이스피싱 조직에 속아 현금 수거책 역할을 한 사회초년생이나 노 인이, 사기에 대한 인식이 없었거나 방조범에 불과하다는 주장을 펼치는 경우가 있습니다.
그러나 법원은 조직 적 사기범죄의 심각성을 고려해 엄벌 하는 경향이 있어, 섣부른 방조 주장 보다는 범행 경위를 상세히 설명하는 것이 현실적인 대응책이 될 수 있습니다. 다만 일부 하급심 판례에서는 방 조범으로 인정한 사례도 있어, 구체적 사안에 따라 전략을 달리해야 합니다.
다시 공동정범 이야기로 돌아가서, 공범들이 범죄를 함께 저지르기로 공 모하고, 상호 일체가 되어 서로의 행 위를 이용해 범죄 의사를 실행에 옮겼다면, 이는 공동정범에 해당합니다.
법학에서는 이를 ‘기능적 행위지배’라 고 말하는데, 예컨대 자동차 회사에서 자동차를 생산하기 위해 여러 사람이 분업하여 일을 하는 경우, 각자 맡은 임무는 다르더라도 자동차 생산이라는 목적을 달성하기 위해 합심하여 서로 역할(기능)을 나누고 다른 사람의 행위를 이용한다면(행위지배), 서로 서로 상대방을 이용해서 한 몸처럼 전 체 범행을 실행하는 관계로 보아 ‘일 부실행 전부책임’의 죄책을 지는 공동 정범에 해당하는 것입니다.
특히 범행 의 핵심역할을 직접 담당하였다면 범 죄의 실행을 용이하게 도와주는 방조 라기보다는 공동정범의 책임을 지게 되는 것이고, 그 행위가 없다면 공모한 범죄가 실행되어 결과로 이어질 수 없는 경우 이는 범행의 핵심역할에 해 당한다고 볼 수 있습니다.
사기죄 공동정범으로 기소된 피고 인이 방조에 불과하다고 주장하는 경우, 법원은 “피고인의 행위가 없이는 전체 범죄가 실현·완성될 수 없다는 의미에서 이 사건 전체 범죄에 필수불가결한 행위이다.
이 사건 전체 범죄 에 대한 피고인의 기여는 본질적이고 필수적인 기여로 평가되어야 하며, 피 고인이 단지 방조범으로서 정범의 실 행행위를 용이하게 하는데 그쳤다고 평가할 것이 아니다”라며 피고인의 주장을 배척하는 경우를 볼 수 있는데, 이는 위와 같이 기능적 행위지배 가 인정되는 경우 단순한 방조범에 불 과하다고 볼 수 없다는 뜻입니다.
귀하가 문의하신 사안의 경우, 다음 과 같은 이유로 방조범이 아닌 공동정범으로 평가될 가능성이 있습니다.
첫 째, 대출 서류 접수가 없었다면 대출 사기가 불가능하므로, 대출명의자-위 조업체-금융사로 연결되는 전체 범행 에서 대출서류를 접수하는 자는 핵심 적 역할을 담당한 것으로 볼 수 있고, 둘째, 위조서류를 금융사에 제출한 것 은 직접 기망행위를 실행한 것으로 평 가될 수 있습니다.
또한 현실적으로 는 상선인 불상의 모집책의 신원이 확 인되지 않아 처벌의 공백이 생기므로, 검거된 사람들의 죄책이 더욱 무거워 질 수 있습니다.
2. 공탁의 시기와 금액
전체 대출금 4억 원 또는 수익금 4천 만 원 중 얼마를 공탁해야 하는지, 공탁의 시기는 언제가 적절한지에 관하여 살펴보고자 합니다.
형사사건에서 공탁은 피해자와 합의가 어려운 경우, 피해 회복을 위해 법원에 금전을 예치하고 이를 유리한 양형 사유로 고려해달라는 취지입니다.
다만 형사재판에서 양형에 관한 판단은 법관의 전속적 권한이므로 피 고인이 상당한 금액을 공탁한 경우 이 를 양형에 참고할지 여부는 법관의 재량에 달려있습니다.
이는 첫째, 도대체 얼마만큼의 금액이 ‘상당한 금액’ 에 해당하는지 정해진 기준이 없다는 뜻이기도 하며, 둘째, ‘상당한 금액’을 공탁한 경우에도 이를 양형에 유리하게 참작할지 여부는 법관의 재량에 따른다는 뜻입니다.
먼저 피해회복을 위한 ‘상당한 금원’ 에 해당하는 공탁금이 얼마인지 정해진 기준은 없지만, 원칙적으로 공탁은 형사합의와 마찬가지로 손해배 상금의 일부로 지급된 성격의 금원 이므로(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다 43922 판결) 사기피해자의 피해금액 을 일응 공탁의 기준으로 삼아야 것입니다.
이 사건의 경우, 사기죄의 피해 금액은 “피해자가 처분한(교부한) 재물 또는 재산상 이익의 가액”이며(대 법원 2007.4.19. 선고 2005도7288 전 원합의체 판결), “사기죄에서 행위자가 취득한 이익의 액수가 아니라 피해 자의 재산상 손실액이 기준”(대법원 2019.12.24. 선고 2019도11340 판결) 이라는 점에서, 원칙적으로 전체 피해 액인 4억 원을 공탁함으로서 실질적 으로 피해회복이 이루어진다고 볼 수 있습니다.
하지만 일반인이 전체 피해 액인 4억 원을 공탁하는 것은 사실상 불가능에 가깝고, 공탁은 적극적인 피 해 회복 의지를 보여주는 것이므로 현실적인 여건을 고려한다면 1심판결 선고 전까지 본인이 실제로 취득한 수익금에 상당한 금액을 우선 공탁하고, 나머지 금액에 관하여는 항소심의 사 정변경을 위해서 추가로 공탁할 필요성이 있습니다.
주의할 것은 피해자의 의견을 듣도록 형사공탁 제도가 변경 되어 상당한 금원을 공탁하더라도 피해자가 거부의사를 밝히는 경우 법원이 이를 양형에서 유리하게 고려하지 않을 가능성을 염두하여야 합니다.
최악의 경우 1심에서 무리해서 큰 금원을 공탁하더라도 재판부가 양형에서 전혀 고려하지 않을 가능성도 배제할 수 없으므로, 처음부터 마련된 금원을 전부 공탁하기 보다는 1심과 항소심 에서 적절히 나누어 공탁하는 것이 현실적인 방안이 아닐까 생각합니다.
다음으로 공탁 시기에 관하여, 1심에서 공탁이 이루어지는 경우, 조기에 피해회복을 위한 적극적으로 노력한 점을 인정받아 기본 형량 자체가 낮아 질 수 있고, 동종전과, 피해액의 규모, 공탁금의 액수 등을 고려하여 집행유예가 가능한 경우라도, 집행유예 가능성을 높이는 데 있어서 통상의 경우 항소심보다는 1심에서 공탁하는 편이 유리하다고 보입니다(사안에 따라 다를 수 있습니다).
항소심에서의 공탁은 1심 판결 선고에서 예상보다 높은 형량을 받은 경우 형의 감경을 위해 활용 가능합니다.
또한 경제적으로 여건이 좋지 않아 공탁금 마련을 위해 시간이 필요한 경우, 1심에서 적은 금 액이라도 먼저 공탁한 다음 나머지 금액을 항소심에서 추가 공탁하면서 재판부에 피고인의 경제적 여건이 좋지 않아 1심에서 많은 금액을 공탁하지 못하였지만 최선의 노력을 다하여 항소심에서 추가 금원을 공탁하며 피해 회복을 위해 노력하고 있음을 어필하여야 합니다.
공탁 금액과 공탁의 시기에 관하여 사건의 내용을 가장 잘 아는 피고인 본인과 해당 사건을 맡은 변호인이 상의하여 결정하시기를 당부 드립니다.
먼저 1심 판결 선고일로부터 7일 이내에 항소장을 제출하고, 이후 소송기록 접수통지일로부터 20일 이내에 항소 이유서를 제출해야 합니다.
변호인을 선임하거나 국선변호인의 조력을 받을 수 있습니다.
3. 항소심 대응방안
항소심은 원칙적으로 1심 판결을 존중하는 경향이 강하므로, 기존 결론이 크게 바뀌지 않을 가능성이 높습니다. 따라서 사기죄 공동정범을 부인하고 방조를 주장했음에도 1심에서 공동정범이 인정되었다면, 항소심에서 방조주장을 계속할지, 공소사실을 전부 인정할지를 결정해야 합니다.
방조를 주장한다면 법리오해를 항소이유로 삼아 이를 중점적으로 다투어야 합니다.
항소심 사건을 맡은 변호인이 1심 판결문을 면밀히 분석한 다음 다시 기록을 검토하고 법적 대응방안을 마련해야 하는데, 항소이유서 제출기간까지 시간적으로 여유가 많지 않습니다. 따라서 사건을 잘 아는 1심 변호인을 계속 유지하거나, 아니면 되도록 빨리 새로운 변호인을 선임하여 사건에 대비할 시간 여유를 확보하여야 합니다.
1심 판결에 대해 법리오해나 사실오인을 주장하지 않고 양형부당만을 주장하는 경우(1심의 법적 판단에 잘못은 없으나 형이 지나치게 무겁다고 다투는 경우)라면, 1심 선고 이후 항소심 에서 피고인에게 유리한 사정변경이 있음을 적극적으로 제시하여야 합니다.
사정변경의 대표적인 예는 피해자 와의 합의라고 볼 수 있습니다. 하지만, 피해자가 개인이 아닌 금융기관인 경우에는 피해금액의 일부만을 지급 받고 합의하는 경우는 찾아보기 어렵습니다.
그렇다면 항소심의 사정변경을 위하여 1심 판결에서 선고된 추징금의 일부라도 가납하거나, 추가로 공 탁을 진행할 필요가 있습니다. 이 사건의 경우, 만약 1심 재판과정에서 사기죄의 방조를 주장하였다면, 항소심에서 주장을 철회하고 사기죄 공동정범의 공소사실을 전부 인정하기로 번의하는 것도 항소심의 사정변경에 해당합니다.
결국, 본인이 직접 판결문을 보고 자신의 주장을 배척하는 이유가 무엇인지 확인하여야 할 것이며, 자신을 조력할 변호인을 찾아 함께 항소심 대응방안을 모색하여야 할 것입니다.
더불어 1심과 마찬가지로 본인에게 유리한 양형사유를 구체적으로 주장하여야 합니다.
이 사건의 경우, 범행 이후 5년 이상 경과하는 동안 이 사건이외 재범을 저지른 사실이 없음을 강조하고, 자신을 포함한 다른 공범들을 통해 금융사의 실제 피해액이 어느 정도 회수되었는지 확인하여 피해회복사실을 주장하면서, 본인은 단순가담 정도의 역할만 담당하였다는 점을 호소하여 범행에서의 역할을 축소하여 재판에 임하는 것이 유리할 것 으로 판단됩니다.
