Q. 안녕하세요. 더 시사법률 구독자입니다.

궁금한 점이 있는데 현재 사기로 2년 6월 형을 받았습니다.

23년 10월 17일 출소하고, 항소 선고는 10월 15일 기각을 받고서 상고심을 신청한 이후 출소하게 되었습니다.

출소 후 사고 쳐서 현재 10월, 1년 8월 총 2년 6월 받았습니다.

여기서 궁금한 것은 앞에 상고심을 신청해 둔 사건이 24년 1월 10일 확정되었고,
중간에 나가 사고를 친 사건이 23년 11월 ~ 24년 3월까지입니다.

상고심 중이었던 사건이 확정되기 전에 벌어진 범행이라서 형법 제39조 후단 경합범으로 처리된 게 타당한가요?

검찰은 두 사건을 병합하지 않고 따로 기소했는데,

“같이 재판을 받을 수 있었던 사건이라 후단 경합이다”라고 판단한 것이 맞나요?
마지막으로 후단 경합으로 판단된 사건에 2024년 1월 10일 이후에 발생한 범행까지 포함되었는데,
확정일 이후에 발생한 범죄는 후단 경합이 아니지 않나요?

A. 상고심 중인 사건이 확정되기 전에 저지른 범죄라서 후단 경합이라고 보더라도,
병합이 안 된 사건이라면 후단 경합 처리를 하는 게 과연 타당한지,
형 확정 이후에 발생한 범죄까지 한꺼번에 후단 경합으로 처리된 건 오류 아닌지 문의하신 것으로 보입니다.

형법 제39조 후단 경합범 해당 여부

▶ 형법 제39조 제1항 후단

“그중의 하나에 대하여 판결이 확정된 후에 범한 죄에 대하여는 경합범의 예에 의하지 아니한다.”
즉, 여러 범죄가 판결 확정 전에 모두 발생했으면 경합범으로 취급하지만,
확정 판결 이후에 저지른 범죄는 경합범이 아닙니다(집행유예 취소나 누범, 집행 중 재범 문제로 다룸).

▶ 질문 상황 정리
● 첫 번째 사건: 사기 → 항소 기각(23.10.15) → 상고 후 출소(23.10.17) → 상고심 확정(24.1.10)
● 두 번째 사건: 범행 시기 23.11 ~ 24.3

최종적으로 두 번째 사건에 대해 1년 8월형 선고, 총 2년 6월 → 그렇다면 두 번째 사건 중 적어도
23.11 ~ 24.1.10까지는 상고심 계류 중, 즉 1심 판결은 있었지만 확정은 안 된 상태입니다.
따라서 그 사이에 벌어진 범죄는 원칙적으로 ‘형법 제39조 후단 경합범’에 해당합니다.
즉, 같이 재판받을 수 있었던 사건이라는 검찰과 법원의 논리는 정당해 보입니다.

▶ 검찰이 병합 기소하지 않았는데 후단 경합으로 처리한 것의 적절성
형법 제37조 전단/후단 개념에 의하면, 판결이 확정되지 않은 상태에서 저지른 범죄는 ‘후단 경합’에 해당하고, 병합 기소 여부와 무관하게 법률상으로 경합범으로 본다고 해석됩니다.
검찰이 병합 기소하지 않았더라도, 그 범죄들이 형 확정 전에 벌어진 것이라면 후단 경합이 맞습니다.

2024년 1월 10일 이후에 발생한 범행도 후단 경합에 포함된 경우의 타당성, 이 부분이 핵심 포인트입니다.

2024년 1월 10일에 전 사건이 확정되었기 때문에, 그 이후에 벌어진 범죄(예: 24.2월, 3월 등)는
형법 제39조 후단 적용이 불가합니다.

이때는 별개의 범죄로 취급되어야 하고, 형 집행 중 재범, 누범 등으로 가중 사유가 적용될 수 있습니다.
따라서 후단 경합의 적용 범위에 24.1.10 이후 발생한 범죄가 포함되었다면 이는 잘못된 적용일 수 있습니다.

▶ 요약
● 23.11 ~ 24.1.10까지의 범행 → 후단 경합범 적용 타당
● 검찰이 병합 기소 안 했더라도 후단 경합 판단 가능
● 24.1.10 이후의 범행이 후단 경합으로 포함됐다면 부적절