성범죄 사건에서 무혐의와 기소를 가르는 요건은 바로 강제력의 행사 여부다. 양측 동의가 있는 성관계나 스킨십은 강제력이 없기 때문에 성범죄로 처벌받지 않는다.

문제는 동의가 있었다는 걸 객관적인 증거로 밝혀야 한다는 데 있다. 단순히 주장만 해서는 수사기관에서 이를 믿어주지 않기 때문이다. 직접적으로 동의를 확인하기 어렵다면 상대방이 사건 전후 태도가 어떻게 달라졌는지, 피해자로 보기 어려운 정황은 없는지를 파악하는 것이 우선이다.

하지만 이를 구체적으로 입증하는 건 결코 쉬운 일이 아니다. 성관계나 스킨십은 본질적으로 두 사람 사이에서 은밀하게 이뤄지는 사적인 행위이기 때문이다. 합의를 주장하기 위해서 ‘암묵적인 동의가 있었다’고 진술하는 경우도 있다. 하지만 이러한 진술은 오히려 혐의를 인정하는 것으로 해석될 수 있다.

최근 한 의뢰인이 ‘숙박업소에 함께 가자고 한 것이 곧 성관계에 동의한 것 아니냐’고 묻는 경우가 있었다. 하지만 여기서 객관적으로 확인되는 사실은 ‘두 사람이 함께 숙박업소에 갔다’는 점뿐이다. 실제로 성관계에 명시적인 합의가 있었는지는 알 수 없다. 오히려 ‘암묵적 동의’라는 표현을 사용하는 순간, 성관계나 스킨십이 실제로 있었다는 사실만 드러나게 되어, 방어에 불리하게 작용할 수 있다.

또한 “스킨십을 할 수밖에 없는 분위기였다”, “관계가 자연스럽게 이어졌다”는 식의 진술도 피해야 한다. ‘분위기’라는 것은 주관적인 해석에 따라 크게 달라지며, 그 해석이 항상 법적 기준과 일치하는 것은 아니기 때문이다.

그래서 성범죄 사건에서 당사자들의 합의 여부를 입증하기 위해서는 사건 전후의 상황을 확인할 수 있는 간접 증거들을 적극 활용하는 것이 바람직하다. 최근에는 개인적으로 대화를 녹음하는 경우가 많고, 이러한 녹음 파일은 불법 증거로 간주되지 않기 때문에 방어에 활용할 수 있다.

사건을 시간순으로 디테일하게, 치밀하게 분석하는 과정은 필수라고 할 수 있다. 이런 노력이 방어 전략의 출발점이 된다.