Q. 안녕하십니까. 저는 속초교도소에 수용 중인 000입니다. 사기·공갈방조 및 전자금융거래법 위반으로 1심에서 징역 5년을 선고받고, 검찰과 함께 항소하여 춘천 서울고법에서 재판을 받았습니다.

경제적 어려움으로 친구(총책)에게 통장을 빌려주었고, 이후 ‘몸캠피싱’ 범죄에 사용된 사실을 알게 되었습니다. 조사 과정에서 단순 통장 제공자로 입증되었으나, 친구의 강요로 허위 진술을 하여 위증죄가 추가되었습니다.

항소심에서 위증죄와 공갈방조 사건을 병합해 달라고 요청했지만, 법원이 위증죄는 따로 선고 후 양형에 반영하겠다며 병합을 거부했습니다. 또한, 피해 회복을 위해 사선 변호인을 선임하고 피해자 4명 중 2명과 합의해 처벌불원서를 제출했으나, 항소심에서는 이를 고려하지 않고 검사의 항소를 이유로 형량을 5년에서 6년으로 가중했습니다.

검찰의 항소 사유는 이미 1심에서 심리된 내용이며, 저는 무죄를 주장하지도 않았고, 반성과 탄원서도 제출했음에도 변동사항이 반영되지 않고 형이 가중되었습니다. 현재 속초에서 상고심을 진행 중입니다.

피해자와 합의했음에도 형량이 가중되었고, 춘천 교도소 내에서는 “통장 범죄는 합의해도 형이 늘어난다”는 인식이 퍼지고 있습니다. 최근 기사에서도 “합의 시 원심이 파기될 가능성이 높다”는 점이 지적되었지만, 춘천고법은 통장 관련 사건에서 검사의 항소를 이유로 감경 사유가 있음에도 형량을 오히려 가중하고 있습니다.

이러한 판결이 법리오인이나 헌법·법률 위반 사유가 되어 상고심에서 파기환송될 가능성이 있는지 알고 싶습니다. 너무 억울합니다.

● “항소심에서 피해자 2명과 합의했음에도 검사의 항소로 형량이 5년에서 6년으로 가중되었습니다. 특별한 사정이 없는 한 1심 판결을 존중해야 한다는 대법원 판례에 따라, 상고심에서 파기환송 가능성이 있을까요?”

● “항소심에서 병합을 요청했지만, 위증죄 사건은 따로 판단하겠다고 하여 병합이 거부되었습니다. 이와 같은 결정이 상고심에서 절차적 하자로 인정될 수 있나요?”

● “합의를 통해 피해자 2명으로부터 처벌불원서를 받았고, 피해회복을 위해 노력한 점이 항소심에서 반영되어야 한다고 생각합니다. 상고심에서 이를 근거로 감형을 받을 수 있을까요?”

● “검찰의 항소 사유는 1심에서 이미 충분히 심리되었던 내용입니다. 이 경우 ‘특별한 사정이 없는 한 1심 판결을 존중해야 한다’는 대법원 판례를 근거로 상고심에서 다툴 수 있을까요?”

● “현재 춘천 교도소 내에서 ‘통장 범죄는 합의해도 가중된다’는 인식이 퍼져 있습니다. 이러한 재판 관행이 대법원 판례나 형사소송법에 어긋나는 사례로 인정받을 수 있나요?”

속초교 ○○○

A. 1심에서 합계 5년 5월의 중한 형을 선고받았음에도 불구하고, 검찰 항소로 징역 1년이 추가된 점에 대해 매우 안타깝게 생각합니다.

특히 1심 선고 이후 항소심 사정변경으로 피해자 4명 중 2명과 합의하고 처벌불원서를 제출하여 1심보다 유리한 양형사유를 갖추었음에도 불구하고, 별다른 이유 없이 1년이 가중된 형이 선고되었다면 누구라도 판결에 쉽게 승복하기 어려울 것입니다.

다만, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 대법원에 상고가 허용되며, 그 외에는 양형부당을 이유로 상고할 수 없습니다.

따라서 이 사건의 핵심은 항소심에서의 형량 가중이 ‘법리오해’에 해당하는지 여부입니다. 특히 피해 회복 노력과 처벌불원서가 있었음에도 오히려 형량이 가중된 점, 그리고 검찰의 항소이유가 1심에서 이미 심리된 내용이었다는 점은 중요한 쟁점이 될 수 있습니다.

다만, 상고심은 법리오해나 중대한 절차적 하자가 있는 경우에만 파기환송이 가능하므로, 이러한 관점에서 상고이유를 구성하는 것이 중요할 것으로 보입니다. 그 외 법원의 병합결정은 재량사항이므로 병합요청에 관하여 재판부가 기각하였다고 하더라도 절차적 하자를 이유로 상고하기는 어렵습니다.

이와 관련하여, 대법원은 “사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 것은 양형부당 취지의 주장에 해당”한다고 보아, 기본적으로 양형에 관한 사실오인이나 법리오해, 심리미진 등의 주장은 실질적으로 원심의 양형이 부당하다는 취지에 불과하고 보아 적법한 상고이유가 되지 못한다는 입장입니다.

관련 대법원 판례를 분석해보면 “원심이 양형의 조건이 되는 정상에 관한 법리 등을 오해한 채, 양형의 조건에 별다른 변화가 없는데도 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 10월을 선고한 것은 공판중심주의·직접심리주의 등을 위반하여 위법하다는” 주장에 관하여 ① 항소심의 양형판단이 위법하다고 볼 수 없고, ② 거기에 상고이유 주장과 같이 공판중심주의·직접심리주의에 관한 법리를 오해하여 피고인의 방어권 행사를 침해하는 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, ③ 이러한 주장은 결국 법리오해가 아니라 양형부당에 관한 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다며 피고인의 상고를 기각한다는 논리입니다.

이와 관련하여서 대법원의 다수의견과 반대의견이 대립한 대표적인 판례를 소개해드립니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결).

[1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다.

이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.

그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.

[2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다.

[대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견] 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다.

따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다.
이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.

정리하자면, 현재 주류적인 판례 태도에 의하면, 적법한 상고이유가 되지 않는다고 기각될 가능성이 높습니다. 그러나, 판례는 시대에 따라 변천하는 것이고 위와 같이 매우 설득력 있는 반대의견도 존재하기 때문에, 상고하여 다툴만한 실익이 충분히 존재합니다.

참고로 소송은 1심-항소심-상고심(대법원)으로 끝(확정)되고, 더 이상 다툴 수 없습니다.
다만, 법개정, 증거위조 위증 등 확정판결, 새로운 증거 등의 예외적인 경우 “재심”을 합니다. 따라서 재심사유과 상고이유는 다른 말입니다.