Q. 안녕하세요. 저는 현재 OOO에서 수용 중인 OOO입니다.
혼자서 고민 중 이번 달 시사법률 구독에 담장너머우체국(로우피플) 코너를 읽다가, 순간 ‘제 사연도 가능할까?'라는 생각에 이렇게 사연을 적어봅니다.
본인이 현행범 체포가 적법하다는 판단으로 수사를 받고 기소되어 재판을 받아 유죄를 선고받았습니다.
그러는 중 수사기관은 별도 사건 범죄사실로 저의 휴대전화를 압수한 후 제 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 우연히 이 사건 공소사실과 관련된 사진 등 전자정보(이하 ‘이 사건 압수물'이라 한다)를 발견하였는데도 이 사건 압수물에 관한 압수수색영장을 1개월 동안 발부받지 아니하면서 위법한 수사를 계속 진행하였습니다.
이후 검찰은 이 사건 압수물과 이를 기반으로 한 2차적 증거에 기초하여 이 사건 공소를 제기하였는데, 이 사건 압수물과 이를 기반으로 한 2차적 증거가 모두 위법 수집 증거에 해당한다는 영장주의 적법 절차 위반 별도 사건 재판부에서 증거배제 결정을 하였습니다(재판부에서 영장주의 적법 절차를 위반하였다는 결정 통지서를 받은 내용입니다).
별도 사건 재판을 진행하는 기간에 현행범 체포가 적법하다는 판결이 항소심에서 현행범 체포는 위법하고, 따라서 위법하게 수집된 이 사건 압수물 및 이를 기반으로 한 2차 증거는 형사소송법 제308조의 2에 따른 위법수집증거의 배제 법칙에 따라 모두 증거능력이 없다고 합니다.
제가 궁금한 점은 무죄 받은(제308조의 2에 따른) 모두 증거 능력이 없다고 하는데 별도 사건에서 증거능력으로 사용될 수 있는지에 대한 여부와 1차적 증거가 불법이면 거기서 파생된 증거도 원칙적 ‘2차적 증거'로서 증거능력이 없다고 보아야 하는지요?
위법하게 수집된 증거 없이는 수사가 시작되지도 않았고 오직 그 ‘불법 증거'로 사용될 수 없다고 봅니다.
저와 같은 사건은 채증법칙 위반에 해당되는지 담장너머 우체국 이완석 변호사님께 조언을 해주시면 감사하겠습니다.
○○○ 구
A. 안녕하세요, 담장너머 우체부 이완석 변호사입니다.
질문해 주신 내용만으로는 사안의 내용이 불분명하여 먼저 아래와 같이 질문의 요지를 정리하고, 이에 따라 답변 드리고자 합니다.
먼저 “무죄 받은”이라는 표현이 위법수집증거에 해당하여 무죄를 받은 다른 판례 사건을 말하는 것인지, 아니면 본인의 사건에서 무죄를 받았다는 것인지 불분명합니다만, 선행사건은 현행범체포 자체는 적법하였으며 1심에서 유죄를 선고받아 항소심 진행 중이고, 이와 별도의 범죄사실(별건)로 피고인의 휴대전화를 압수하여 전자정보를 탐색하는 과정에서 영장을 발부받지 아니한 위법수사를 통해 증거를 수집하여 별건 재판부에서 영장주의에 위반하여 위법수집증거로서 증거배제 결정을 통해 무죄를 선고받았음을 전제로, 위법수집증거로 증거능력을 배제한다는 의미가 무엇인지, 그리고 별도 사건에서 이와 같은 증거에 대해 증거로 사용할 수 있는지 여부에 대해 답변 드리고자 합니다.
1. 위법수집증거배제 법칙과 증거능력 배제
증거능력이란 어떤 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있는가의 문제입니다. 증거능력이 없는 증거는 피고인이 동의하지 않는 한 증거로 사용할 수 없습니다. 따라서 재판부는 형사재판의 첫 기일에 피고인에게 범죄를 인정하는지 여부와 함께 검사가 제출한 증거에 대해 동의하는지 의견을 묻습니다.
또한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없는데, 이를 위법수집증거의 배제라고 말합니다(형사소송법 제308조의 2). 위법수집증거는 피고인이 증거에 동의하더라도 유죄인정의 증거로 사용할 수 없습니다. 학자들은 이를 두고 “위법수집증거는 영원히 증거의 영역에서 추방되어야 한다”고 표현하고 있습니다.
더욱이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 위법수집증거(1차 증거)는 물론 나아가 이를 기초로 하여 획득된 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없습니다.
그러나 위법수집증거 배제법칙은 무한정 인정되는 것은 아닙니다. 수사기관의 사소한 절차위반의 경우까지 적법절차에 위반된다는 이유로 증거에서 배제된다면, 이를 통해 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하여 진실 규명의 기회를 놓치게 됩니다
따라서 위법수집증거 배제법칙을 적용하는 데에는 일정한 제약이 따릅니다. 첫째, 적법절차의 실질적 내용을 침해할 정도로 중대한 위법에 해당하여야 합니다. 둘째, 1차적 증거를 기초로 수집된 2차적 증거의 경우 적법절차를 위반한 위법 수사의 영향이 차단되거나 소멸된 경우 2차적 증거의 증거능력을 부인할 수 없습니다. 예컨대, 적법절차에 위반된 위법한 수사 이후 새로이 적법한 영장을 발부하여 압수한 압수물의 경우, 중간에 다른 사정(적법한 영장)이 개입하여 위법수사로부터 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 보아 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있습니다.
2. 별건 수사과정에서 우연히 발견된 선행사건 관련 전자정보가 별건 공판 중 위법수집증거로 증거능력이 배제된 경우, 선행사건 항소심에 영향을 미치는지 여부
결론부터 말씀드리면, 영장주의에 위배되지 않는 적법한 현행범체포를 기초로 1심에서 유죄를 선고받은 선행 사건의 경우, 1심 재판부가 이로부터 비롯한 증거들을 채택하여 피고인의 유죄인정의 근거로 삼은 증거채택 결정은 적법하고, 이와 별개로 별건에서 (선행사건 관련) 전자정보가 위법하게 수집되었더라도, 선행사건의 증거결정과는 무관하므로, 선행사건의 항소심에서도 1심 재판부의 증거에 관한 결정을 유지할 것으로 보입니다.
보다 구체적으로 말씀 드리자면, 별건에서 위법수집증거로 증거능력이 배제된 이유는, 피고인의 휴대전화를 압수하여 전자정보를 탐색하는 과정에서 별건에 대한 새로운 범죄혐의에 관련된 전자정보를 발견하였다면 즉시 탐색을 멈추고 별건에 관한 새로운 영장을 발부받았어야 하는데 그러한 절차를 거치지 아니하고 당사자에게 참여권을 보장하지 아니하였기 때문으로 보입니다. 하지만 이는 별건 재판에 관련된 적법절차 위반에 해당할 뿐, 적법한 현행범체포에서 이어진 선행사건의 증거에 대해서는 영향이 없습니다. 각 사건의 증거에 관한 수집절차와 증거능력은 각각 달리 판단되어야 하기 때문입니다.
예를 들어 각기 다른 법원에서 재판을 받는 두 개의 사건에서 동일한 전자정보가 증거로 제출되더라도, 제1사건에서는 영장주의 등 적법절차에 위반하지 않고 임의제출이나 영장에 의해 압수된 반면, 제2사건에서는 당사자의 임의의 의사에 기하지 아니하였으면서도 영장 없이 압수하는 등 영장주의에 위반하여 압수하였다면, 제1사건에서는 위 전자정보를 유죄의 근거로 사용할 수 있지만, 제2사건에서는 위법수집증거로서 유죄인정의 증거로 사용할 수 없습니다. 결국 어떤 사건에서 위법수집증거로 배제결정을 받은 증거라 하더라도, 다른 사건에서는 적법절차에 따라 수집된 증거라면 반드시 위법수집증거라고 볼 수 없습니다.
3. 결론
위법하게 수집된 1차 증거와 이를 기초로 수집된 2차적 증거 모두가 위법수집증거로서 증거에서 배제되어 무죄를 선고받은 것은 해당 사건에 국한됩니다. 따라서 이와 별개의 사건에서는 적법절차를 준수하였다면 동일한 증거가 유죄인정의 근거로 사용될 수 있습니다.
