Q. 특수강도강간으로 구속 재판 중입니다. 우연히 카드를 주워 근처 술집에서 과일과 양주를 시켜 여주인과 성관계를 맺었습니다. 집에 돌아와 있는데 경찰이 카드를 사용했다고 추적해 와 체포되었습니다. 있는 사실 그대로 이야기했습니다.

그런데 술집 여주인이 강도강간을 당했다고 신고하였습니다. 원해서 한 성관계였는데 겁이 나서 성관계한 적이 없다고 진술하였습니다. 그런데 저의 DNA가 나왔으며, 문제는 과일을 깎는 과도였습니다.

술과 과일을 시키며 여주인이 과일을 깎아 줬는데 잘 못 깎아 줘서 제가 과도로 과일을 깎았는데 제 지문이 나왔고, 칼로 위협을 했다는 것입니다. CCTV나 이런 증거는 없으며 성관계를 인정하지만, 칼로 위협한 적은 없습니다. 이럴 때는 어떤 증거를 대야 하나요?

여주인은 강간을 당했고 칼로 위협했다고 주장하고 있으며, 연락이 되지 않아 출석하지 않는 상태입니다.

A. 우선 질문자께서 알려주신 내용을 토대로 기소된 공소사실을 유추해 보면, 현재 질문자께서는 우연히 습득한 신용카드를 사용하여 일부 술값을 계산한 부분에 대해서는 점유이탈물횡령, 여신전문금융업법 위반, 사기죄로 의율되어 기소된 것으로 보이고, 그 외 추가로 더 나온 일부 술값에 대해서는 술집 여주인으로부터 추가 술값 계산을 요구받았으나 습득한 신용카드로는 사용 정지 등의 이유로 결제가 되지 않자, 과도로 술집 여주인을 위협하며 술값 지급을 면하면서 술집 여주인의 반항을 억압한 후 간음하여 강간하였다는 내용으로 특수강도강간죄로도 의율되어 기소된 것으로 보입니다.

우선 질문자께서 알려주신 내용을 보면, 현재 피해자는 연락이 되지 않아 재판에 증인으로 출석할 수 없는 상태이고, 술집 내부에는 CCTV도 없었으며, 종업원이나 다른 손님 등의 목격자도 없어서 수사기관에서 작성된 피해자의 진술조서가 유일한 직접적인 증거로 보입니다.

이러한 경우라면 일단 수사기관에서 작성된 피해자 진술조서의 증거능력이 먼저 문제가 됩니다. 위 피해자의 진술조서의 증거능력이 인정되지 않는다면, 이 사건 특수강도강간 유죄의 증거로 사용할 수 없게 됩니다.

만약 피해자가 연락되어 법정에 출석하게 되면, 피해자의 법정 증언과 피해자 진술조서를 증거로 사용할 수 있게 됩니다.

또한, 피해자가 여전히 연락되지 않아 법정에 출석하지 못하는 경우라도, 형사소송법 제314조 [증거능력에 대한 예외]에는 ‘제312조 또는 제313조의 경우에 공판 준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망‧질병‧외국 거주‧소재 불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다.

다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.’라고 규정되어 있는바, 만약 질문자의 경우가 위 314조의 요건에 해당하는 것으로 인정되면, 위 피해자 진술조서는 증거능력을 갖게 되어 유죄의 증거로 사용할 수 있게 됩니다.

다만, 이러한 전문 증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명 책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재 불명의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인이 법정에 출석할 수 없게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 합니다.

따라서 피해자가 계속 연락 불능으로 법정에 출석하지 않는다면, 질문자께서는 우선 피해자 진술조서의 증거능력에 대해 다투어야 합니다.