Q. 현재 저는 전자금융거래법 위반 및 사기 방조 혐의로 1심 진행 중입니다.
체포 당시 휴대폰을 압수당했으나 비밀번호 제출을 거부한 상태입니다.
현재 검찰은 징역형과 함께 휴대폰 몰수를 구형한 상황입니다.
해당 휴대폰은 지난 10년간의 소중한 추억들이 담긴 물건이며, 범죄에 이용된 적도 없고 이를 뒷받침할 만한 정황 증거도 없는 상태입니다.  이런 경우에도 몰수가 가능한지 궁금합니다.

A. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받으며, 몰수가 비례의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 합니다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조).

질의하신 사건의 경우 검찰은 귀하가 이 사건에서 휴대폰을 이용해 공범들과 연락을 주고 받는 등 사기 범행에 사용하였고, 휴대폰에 귀하의 사건과 관련된 중요 증거가 남아 있음에도 귀하가 비밀번호 제출을 거부하여 중요 증거를 은닉하는 것으로 생각하여 몰수를 구형한 것으로 보입니다.

이에 귀하께서 휴대폰을 몰수 당하지 않기 위해서는

① 귀하의 휴대폰은 귀하가 평소에 사용하던 것으로서 범죄행위만을 위하여 사용된 물건은 아닌 점

② 만약 이 사건 범행과 관련된 증거가 이미 확보되어 귀하의 휴대폰 자체는 증거로서의 필요성이 크지 않은 점

③ 귀하의 휴대폰을 몰수하지 않을 경우 귀하가 재범할 위험성이 높다거나 위 휴대폰을 몰수하면 유사한 수법의 범행을 예방하는 효과가 크다고 단정하기도 어려운 점

④ 귀하의 휴대폰에는 중요한 개인정보나 사생활에 관한 자료 등이 저장되어 있다는 점 등의 사정을 구체적으로 주장한다면, 법원에서 볼 때 귀하의 휴대폰 자체를 몰수할 필요성을 인정하기 부족하다고 보아 몰수를 선고하지 않을 수도 있으니 이러한 점을 참고하셔서 대응하시는 게 바람직해보입니다.